Volgens het CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek) waren in het derde kwartaal van 2022 in ons land 1,2 miljoen zzp-ers actief, met de grootste groei in de zorg- en welzijnsberoepen, gevolgd door de technische, commerciële en ICT-beroepen. In een arbeidsmarkt waarin zoveel (en steeds meer) zzp-ers actief zijn, is duidelijkheid over de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie meer dan welkom.
Grote verschillen tussen zzp-ers en werknemers
Het belang van de kwalificatie van de werkrelatie is groot. Op individueel niveau bestaan grote verschillen, zowel fiscaalrechtelijk als civielrechtelijk, tussen de overeenkomst van de opdracht en de arbeidsovereenkomst (zo heeft de zieke werknemer bijvoorbeeld gedurende 104 weken recht op loon van de werkgever, terwijl de zieke zzp-er dit inkomensrisico zelf draagt). Ook op collectief niveau is het de juiste kwalificatie relevant (in sectoren waarin werkgevers verplicht zijn een pensioenverzekering voor werknemers af te sluiten, innen pensioenverzekeraars premies van werkgevers, maar niet opdrachtgevers).
Deliveroo arrest 24 maart 2023
Daarom werd, in elk geval door arbeidsrechtspecialisten, reikhalzend uitgekeken naar het “Deliveroo” arrest van de Hoge Raad. Zou de Hoge Raad daarin een duidelijk antwoord geven op de in de praktijk geregeld te beantwoorden vraag wanneer een werkende met wie een overeenkomst van opdracht is gesloten, ook écht een zzp-er is en wanneer in feite sprake is van een werknemer met een arbeidsovereenkomst?
Op 24 maart 2023 was het dan zover. Op die datum heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag of de maaltijdbezorgers van het digitale bezorgplatform Deliveroo (inmiddels niet meer actief in Nederland) werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst.
Conclusie: maaltijdbezorgers zijn werknemers
De Hoge Raad komt in het arrest tot conclusie dat de overeenkomsten met de maaltijdbezorgers, die als zzp-er op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam waren, arbeidsovereenkomsten waren. Daarmee is de Hoge Raad het eens met het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam uit 2021.
Toelichting: welke omstandigheden relevant?
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Een relevante voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat tussen partijen een gezagsrelatie bestaat. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is nodig dat de werkende “in dienst van” de werkverschaffer werkt.
Bij het beoordelen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (of juist niet) kunnen – onder meer – de volgende omstandigheden van belang zijn:
- de aard en de duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die het werk verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van de verplichting het werk zelf uit te voeren;
- de wijze waarop het contract tussen partijen tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en de wijze waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van de beloningen;
- of degene die het werk verricht, daarbij commercieel risico loopt; en
- of degene die het werk verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt.
Partijbedoelingen spelen geen rol
Belangrijk is verder dat voor de kwalificatie niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Dit volgt uit een eerder arrest van Hoge Raad uit 2020 (“X/Gemeente Amsterdam”) en is in het Deliveroo arrest herhaald.
Cassatieklachten Deliveroo afgewezen
De Hoge Raad is het dus eens met het hof. In het bijzonder staat de Hoge Raad stil bij de omstandigheid dat de bezorgers de vrijheid hadden om zich aan te melden voor werk als zij dat wilden en om opdrachten te weigeren. Deze vrijheid, én de vrijheid van bezorgers om zich te laten vervangen, is volgens Deliveroo onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad is het daar niet mee eens: de hier genoemde vrijheden sluiten volgens de Hoge Raad het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit.
Geen verdere rechtsontwikkeling door de Hoge Raad
Het Deliveroo arrest is bruikbaar om in de praktijk kwalificatievragen te beantwoorden. Aan de hand van de in het arrest opgesomde omstandigheden kan van geval tot geval een inschatting worden gemaakt van de kans dat een rechter een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst aanmerkt.
Verdere duiding heeft de Hoge Raad jammer genoeg niet gegeven. Omdat de kwalificatie van de arbeidsrelatie (meer in het bijzonder van het gezagscriterium “ in dienst van”) de aandacht heeft van de wetgever (Minister Van Gennip stuurde op 16 december 2022 de Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n) naar de Tweede Kamer) heeft de Hoge Raad in het Deliveroo arrest overwogen wat deze nadere invulling op dit moment geen aanleiding te zien voor rechtsontwikkeling. Het wachten is dan ook op door de minister te nemen vervolgstappen naar meer duidelijkheid.
Heeft u zelf een kwalificatievraag? Wij helpen u graag!
Brigit van de Ven-Meier, vandeven@milestoneadvocaten.com, +31 6 23 93 65 79
Caroline van der Zwet, vanderzwet@milestoneadvocaten.com, +31 6 29 59 71 64
Frouke Vlaskamp, vlaskamp@milestoneadvocaten.com, +31 6 50 60 23 15
Caroline Huizinga, huizinga@milestoneadvocaten.com, +31 6 30 62 82 82