De rechter kan op verzoek van een werkgever de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer ontbinden. Als aan een aantal ‘spelregels’ is voldaan, levert disfunctioneren van een werknemer een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst op.
Voor een succesvol ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (vaak de “d-grond” genoemd) is vereist:
- dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie (welke ongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of onvoldoende zorg voor scholing of de arbeidsomstandigheden);
- dat de werknemer tijdig in kennis is gesteld van deze ongeschiktheid; en
- dat de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld het functioneren te verbeteren.
In de praktijk blijkt dat veel werkgevers met name worstelen met het hiervoor genoemde verbetertraject. Wanneer wordt dat door de rechter als voldoende beoordeeld?
Lessen uit de rechtspraak
De Hoge Raad heeft in 2019 in het Ecofys-arrest aangegeven dat de werkgever de werknemer ‘serieus en reëel de gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden’. De Hoge Raad overwoog:
“Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.”
Uit de lagere rechtspraak volgt onder andere het belang van schriftelijke dossiervorming, het opstellen van een verbeterplan en het aanbieden van hulp, bijvoorbeeld door middel van coaching. Ook is belangrijk dat het voor de werknemer duidelijk moet zijn dat de werkgever streeft naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst als het verbetertraject niet mocht slagen en dat hij aan het einde van het traject (dus) niet met ontslag wordt overvallen.
Zonder verbetertraject geen ontbinding
Een disfunctionerende werknemer dient dus in de gelegenheid te worden gesteld zijn functioneren te verbeteren door middel van een verbetertraject. Het doel van het verbetertraject is om het functioneren op het niveau te brengen dat voldoende is om binnen het bedrijf te kunnen slagen. Ten behoeve van het verbetertraject wordt een verbeterplan (liefst met SMART doelstellingen) opgesteld.
Het doorlopen van een verbetertraject en de daarbij behorende deugdelijke schriftelijke vastlegging van verbeterpunten in een verbeterplan, afspraken en gesprekken blijken in de rechtspraak van wezenlijk belang.
In een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uit 2022 wordt dit weer eens benadrukt. Het hof oordeelde – anders dan de kantonrechter had gedaan – dat de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet wegens disfunctioneren kon worden ontbonden door het ontbreken van een formeel verbetertraject. Volgens het hof stond vast dat de werknemer na de geuite kritiek op zijn functioneren geen formeel verbetertraject van de werkgever aangeboden had gekregen. Hierdoor was de werknemer onvoldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren en was geen sprake van de voldragen d-grond.
(NB. Het hof hield de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel in stand, maar nu op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Dat is een even interessante ontslaggrond waar we binnenkort een blog aan zullen wijden.)
De duur van het verbetertraject
Er geldt geen wettelijke termijn voor de duur van een verbetertraject. Hoe lang een verbetertraject moet duren, hangt af van de omstandigheden van het geval. Een werknemer dient in ieder geval voldoende tijd te krijgen om verbetering te kunnen laten zien. Hierbij kunnen onder meer de aard van het disfunctioneren, de leeftijd van de werknemer en de duur van het dienstverband een rol spelen.
Tip!
Voor een kansrijk ontbindingsverzoek op de d-grond is (het aanbieden van) een verbetertraject essentieel. Wij raden aan alle stappen in een verbetertraject schriftelijk vast te leggen. Op die manier kan worden aangetoond dat de werknemer in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Denk hierbij aan het opstellen van het verbeterplan, de tussentijdse evaluaties, andere afspraken die verband houden met het traject maar bijvoorbeeld ook een eventuele weigering van een werknemer om een verbetertraject aan te gaan.
Niet vergeten: het herplaatsingsonderzoek
Wil de werkgever met succes een ontbindingsverzoek kunnen indienen, dan is – naast het bestaan van een redelijke ontslaggrond – van belang dat de werknemer in de organisatie van de werkgever niet herplaatst kan worden in een andere passende functie, ook niet na scholing. Een herplaatsingsonderzoek dient ook in geval van disfunctioneren te worden verricht. Het gaat bij de invulling van de herplaatsingsplicht om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.
Vragen?
Heeft u een vraag over een werknemer die niet optimaal presteert? Heeft u hulp nodig bij het opstellen van een verbeterplan? Twijfelt u over de aard of de duur van een verbetertraject? Neem gerust contact op met een van de arbeidsrechtspecialisten van Milestone Advocaten. Wij helpen u graag verder!
Brigit van de Ven-Meier, vandeven@milestoneadvocaten.com, +31 6 23 93 65 79
Caroline van der Zwet, vanderzwet@milestoneadvocaten.com, +31 6 29 59 71 64
Frouke Vlaskamp, vlaskamp@milestoneadvocaten.com, +31 6 50 60 23 15
Caroline Huizinga, huizinga@milestoneadvocaten.com, +31 6 30 62 82 82